觀點摘要
1 . 實際施工人的界定，是以不存在合法有效的合同關(guān)系（包括但不限于施工合同關(guān)系、勞務(wù)合同關(guān)系、內(nèi)部承包關(guān)系等）為前提，以實際履行了建設(shè)工程施工合同的義務(wù)為條件。2 . 實際施工人對工程價款的請求權(quán)基礎(chǔ)是不當?shù)美埱髾?quán)，其請求權(quán)對象是不當?shù)美�，即最后一份有效施工合同約定的履行施工義務(wù)的當事人或不存在有效施工合同時的建設(shè)單位；實際施工人可以依法代位向不當?shù)美说膫鶛?quán)人主張權(quán)利，但代位權(quán)是法定權(quán)利，必須嚴格依法實施，不能無限代位。3 . 合法的內(nèi)部承包關(guān)系下，內(nèi)部承包人不能對外主張權(quán)利，只能向其所在單位主張權(quán)利，相關(guān)權(quán)利義務(wù)屬于勞動法律關(guān)系范疇。4 . 實際施工人的返還不當?shù)美埱髾?quán)不是優(yōu)先債權(quán)，不能優(yōu)先于不當?shù)美说钠渌麄鶛?quán)人受償；其在代位不當?shù)美酥鲝垯?quán)利時，可以代位主張不當?shù)美说膬?yōu)先權(quán)，從而對抗不當?shù)美说膫鶆?wù)人的其他債權(quán)人。
一、實際施工人的由來
“實際施工”這一提法，最早出現(xiàn)于2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋一》）。該解釋第一條第（二）項規(guī)定表述“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”；第二十五條規(guī)定表述“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告起訴”；第二十六條規(guī)定則表述“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違反分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人”。最高法院在就《建設(shè)工程司法解釋一》答記者問時指出，承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的�？梢�，最高法院對于實際施工人的界定是以不存在合法有效的合同關(guān)系為前提，以實際施工人實際履行了建設(shè)工程施工合同的義務(wù)為條件。為區(qū)別于合法施工人，才有了實際施工人這一提法。建設(shè)工程領(lǐng)域借用資質(zhì)，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等方式進行施工的情況較為普遍，但這類施工關(guān)系因為法律上的嚴格禁止均屬無效。法律上的禁止，使得法律不可能對這一特殊情況進行明確規(guī)定，而事實上的存在，又使得實踐中必須面對和處理此類問題。特別是如果“實際施工人”的權(quán)利得不到法律保護，相關(guān)農(nóng)民工利益也會受損，甚至有可能引發(fā)一系列社會問題。回避相關(guān)問題，既不符合司法為民宗旨也有悖法律定分止爭的基本功能。
二、實際施工人的請求權(quán)基礎(chǔ)與對象
�。ㄒ唬⿲嶋H施工人的請求權(quán)基礎(chǔ)
所謂請求權(quán)基礎(chǔ)，是指支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范。［1］由于實際施工人是司法解釋創(chuàng)制的概念，法律上沒有關(guān)于實際施工人權(quán)利義務(wù)的直接規(guī)定，要明確實際施工人的請求權(quán)基礎(chǔ)，必須結(jié)合法律理論加以分析。
債發(fā)生的原因主要包括：合同、締約過失、無因管理、不當?shù)美颓謾?quán)行為。［2］如前所述，實際施工人是與合法施工人相對應(yīng)的一個概念，以不存在合法有效的合同關(guān)系為前提，以實際施工人實際履行了建設(shè)工程施工合同的義務(wù)為條件。無論是發(fā)包人、承包人還是分包人，與實際施工人之間均沒有合法有效的合同關(guān)系，實際施工人沒有合同之債的請求權(quán)。對簽訂有合同但合同依法無效的，如果為準備履行合同而遭受損失，可根據(jù)《合同法》第五十八條，要求根據(jù)過錯情況各自承擔相應(yīng)責任，這屬于締約過失之債的范疇。但實際履行了建設(shè)工程施工合同的義務(wù)是成為實際施工人的必要條件，實際施工人請求的工程價款，并非發(fā)生在合同成立前，有的實際施工人甚至從始至終都未簽訂任何合同，可以排除締約過失之債；實際施工人自愿進行施工，在施工時得到了有關(guān)當事人如分包人、承包人或發(fā)包人的允許，不屬于侵權(quán)之債和無因管理。相對而言，實際施工人請求權(quán)更加接近于不當?shù)美�，由于實際施工人全面實際履行了建設(shè)工程施工合同的義務(wù)，發(fā)包人、承包人或分包人因此而獲得了利益，構(gòu)成不當?shù)美Ｋ^不當?shù)美�，是指沒有法律上的原因而獲得利益，并使他人遭受損失的事實。［3］一般認為，不當?shù)美某闪l件有四，即一方獲得利益、他方受有損失、獲利與受損之間有因果關(guān)系、沒有合法依據(jù)。［4］實際施工人作為實際進行工程施工的主體，工程由其進行施工（或組織施工）是客觀事實，這一施工行為是分包人、承包人甚至發(fā)包人要求或者同意的，加上沒有合法有效的合同關(guān)系，完全滿足不當?shù)美某闪l件。根據(jù)《民法通則》第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)， 取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人�！睹穹ǹ倓t》第一百二十二條規(guī)定，因他人沒有法律根據(jù)，取得不當利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當利益。從上述法律規(guī)定來看，不當?shù)美畟碾p方當事人是受損失的人（債權(quán)人）和獲得不當利益的人（債務(wù)人），客體是返還不當利益，更加準確地說是債務(wù)人取得的不當利益。對建設(shè)工程施工合同無效的承包人而言，如果其完成了工程施工，其與其他實際施工人的請求權(quán)基礎(chǔ)并無區(qū)別。根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效的法律后果是返還財產(chǎn)（含折價補償）和賠償損失。建設(shè)工程施工過程中，承包人并不向發(fā)包人交付財產(chǎn)，因而建設(shè)工程施工合同無效，不存在返還財產(chǎn)，只能是賠償損失；如果承包人尚未進行工程施工，該賠償損失的請求權(quán)基礎(chǔ)是締約過失；如果承包人是基于其完成了工程施工請求賠償損失，則請求權(quán)的基礎(chǔ)也是不當?shù)美驗楹贤瑹o效，發(fā)包人原先基于合同所取得的施工成果失去了法律上的根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美�。可見，實際施工人是一種事實身份，而非法律身份；認定實際施工人的身份就是對其并非履行有效合同約定而進行工程施工的事實認定，從這個角度來看，無效建設(shè)工程施工合同的承包人也可以是實際施工人。
�。ǘ⿲嶋H施工人請求權(quán)的對象
如前所述，實際施工人的請求權(quán)基礎(chǔ)是不當?shù)美�，返還不當?shù)美膶ο髴?yīng)是獲得不當利益的人。在發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)施工合同無效的情況下，沒有人對發(fā)包人有合同之債的請求權(quán)，而發(fā)包人獲得了工程施工的利益，無論誰是實際施工人，均有權(quán)向發(fā)包人主張返還不當?shù)美�，與合同相對性原則并不矛盾。如果發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)施工合同有效，則按約定完成施工是承包人的合同義務(wù)，即承包人是工程施工的受益人，發(fā)包人并未取得不當利益，直接向發(fā)包人主張返還不當?shù)美麤]有事實根據(jù)。同理，在分包的建設(shè)工程施工中，如果分包合同有效，則實際施工人無權(quán)向承包人主張返還不當?shù)美駝t承包人應(yīng)依法返還其取得的不當利益。也就是說，因工程施工而取得利益的是最后一份有效施工合同約定的履行施工義務(wù)的當事人或不存在有效施工合同時的建設(shè)單位（以下簡稱不當?shù)美耍�，是實際施工人行使請求權(quán)的對象。對不當?shù)美说那笆郑瑢嶋H施工人沒有直接的請求權(quán)，向前手追索權(quán)利只能根據(jù)《合同法》第七十三條規(guī)定行使代位權(quán)。而行使代位權(quán)的前提是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，且代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。對此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》）第二十四條、第二十五條進行了明確規(guī)定：根據(jù)第二十五條的規(guī)定，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利本質(zhì)就是行使代位權(quán)；而第二十四條的規(guī)定和《合同法司法解釋一》第十六條關(guān)于代位權(quán)訴訟的當事人的規(guī)定也是一脈相承的。
值得注意的是：代位權(quán)是一種法定權(quán)利，只能依法行使�！逗贤ā返谄呤龡l是關(guān)于代位債務(wù)人行使到期債權(quán)的規(guī)定，并未賦予債權(quán)人進一步代位行使次債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，無限代位沒有法律依據(jù)�！督ㄔO(shè)工程司法解釋二》關(guān)于實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利并未考慮這一情況，只要查明發(fā)包人欠付建設(shè)工程價款的數(shù)額，就判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任；在合法分包后再轉(zhuǎn)包等多層分轉(zhuǎn)包的情形下，判決發(fā)包人承擔責任，可能突破合同法關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，有悖于合同相對性原則。這也是對司法解釋關(guān)于實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利規(guī)定合法性質(zhì)疑的根源所在。
三、實際施工人的界定
建設(shè)工程施工合同是有名合同，其客體是建設(shè)工程施工。要準確界定建設(shè)工程的實際施工人，必須把握兩個要素：一是是否實際進行了建設(shè)工程施工，二是是否有合法有效的建設(shè)施工合同關(guān)系。
�。ㄒ唬⿵慕ㄔO(shè)工程的最小單位來看
建設(shè)工程可以分為單位工程、分部工程、分項工程等。根據(jù)《GB50300-2013建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量驗收應(yīng)劃分為單位工程、分部工程、分項工程和檢驗批，雖然檢驗批是建設(shè)工程質(zhì)量驗收的基本單元(即最小單位)，但檢驗批是指按同一生產(chǎn)條件或按規(guī)定的方式匯總起來供檢驗用的，由一定數(shù)量樣本組成的檢驗體，［5］并不能獨立構(gòu)成一項工程，因此，合法的建設(shè)工程分包的最小單位應(yīng)是分項工程。實際施工人施工的工程與合法施工人并無二致，其完成的施工應(yīng)當能夠獨立構(gòu)成一項工程，即至少是進行分項工程施工，才有可能是實際施工人；對在建設(shè)工程施工中提供了勞務(wù)但提供的勞務(wù)又不足以構(gòu)成分項工程的，相關(guān)法律關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系或勞務(wù)分包關(guān)系處理。
�。ǘ⿵慕ㄔO(shè)工程施工合同無效的幾種情形看
《建設(shè)工程司法解釋一》第一條和第四條對建設(shè)工程施工合同無效（簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效）的情形進行了列舉式規(guī)定，包括：必須招標工程而未招標或者中標無效的，承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級、非法轉(zhuǎn)包、違法分包，無資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)。只有在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，才存在實際施工人的認定問題。
承包人是否具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)以及資質(zhì)等級，直接影響建設(shè)工程施工合同效力，但具備相應(yīng)資質(zhì)及資質(zhì)等級也不必然是合法施工人。如：對法律規(guī)定必須進行招標的項目未依法招標或中標無效的，發(fā)包方與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同屬于無效合同。這時，即便承包人具有相應(yīng)的建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級，由于合同無效，承包人不能根據(jù)合同約定向發(fā)包人主張權(quán)利，如果承包人履行了施工義務(wù)的，也是工程的實際施工人。超越資質(zhì)等級簽訂建設(shè)工程施工合同的，也是如此。因此，實際施工人并不必然是個人或沒有資質(zhì)的建筑企業(yè)，相反，具有相應(yīng)資質(zhì)及資質(zhì)等級的建筑企業(yè)，在特定情況下，也可能是實際施工人。對建設(shè)工程施工合同無效的，判斷承包人是否是實際施工人，重點在于其是否實際履行了施工義務(wù)。借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同，資質(zhì)被借用的承包人并不實際履行施工義務(wù)，因而不是實際施工人；而借用資質(zhì)的單位或個人，只有在其實際進行了工程施工的前提下，才是工程的實際施工人。我國法律明確禁止轉(zhuǎn)包，并對分包進行了嚴格限制。轉(zhuǎn)包和違法分包的行為依法均屬于無效行為。承包人轉(zhuǎn)包的，由于承包人沒有實際履行施工義務(wù)，因此，無論承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效，承包人均不是實際施工人。同樣，違法分包的，實際進行分包工程施工的主體就是實際施工人。
�。ㄈ﹥蓚�與之相關(guān)的問題
1 . 勞務(wù)分包以及前后手施工合同效力的關(guān)系
建筑施工勞務(wù)也實行資質(zhì)管理，但與建設(shè)工程施工合同不同，勞務(wù)分包合同的客體即相關(guān)勞務(wù)的工作成果并不能獨立構(gòu)成一項工程。從《建設(shè)工程司法解釋一》第七條規(guī)定來看，司法解釋將勞務(wù)分包區(qū)別于法律禁止的轉(zhuǎn)包或分包，將勞務(wù)分包合同排除在了建設(shè)工程施工合同之外。因此，建設(shè)工程施工中的勞務(wù)分包合同不能根據(jù)法律關(guān)于建設(shè)工程施工合同的規(guī)定，認定其效力。即便勞務(wù)分包合同無效，也不適用司法解釋關(guān)于實際施工人的規(guī)定。基于現(xiàn)行法律對轉(zhuǎn)包以及分包后再分包的嚴格禁止，建設(shè)工程施工中，最多只會存在兩類有效的建設(shè)工程施工合同：一是發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同；二是承包人與分包人簽訂的建設(shè)工程分包合同。二者是前后手關(guān)系。如果發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)施工合同無效，承包人與分包人簽訂的施工合同效力如何認定，是否當然無效？理論上，合同是彼此獨立的，前手合同無效并不必然導(dǎo)致后手合同的效力瑕疵。然建設(shè)工程施工有其獨有的特點。從發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的原因來看：有的是因合同客體存在瑕疵，如未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)等，有的是合同簽訂存在瑕疵，如因未依法進行招投標等，由于后手合同所涉項目是前手合同的組成部分，前手合同的瑕疵后手合同也同樣存在，因而也是無效的。對前手合同因為承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)而無效的，承包人無權(quán)基于合同約定進行分包，而根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，分包必須經(jīng)建設(shè)單位也就是發(fā)包人準許，也就是說，只有在發(fā)包人另行對分包行為進行準許的情況下，才可能是有效的；而且實踐中，分包人資質(zhì)一般均低于承包人，在承包人尚不具備相應(yīng)資質(zhì)的情況下，分包人極大概率也存在資質(zhì)瑕疵。也就是說，在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，前手合同無效雖并不必然導(dǎo)致后手合同無效，但后手合同無效仍是大概率事件。
2 . 內(nèi)部承包與內(nèi)部承包關(guān)系
內(nèi)部承包作為一種內(nèi)部經(jīng)營方式，在建筑行業(yè)較為盛行。施工企業(yè)在承接工程之后，與其內(nèi)部承包人簽訂內(nèi)部承包合同，由內(nèi)部承包人自負盈虧、自擔風(fēng)險完成施工內(nèi)容。內(nèi)部承包和轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的區(qū)別在于：內(nèi)部承包人是施工企業(yè)的內(nèi)部職工，企業(yè)在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面提供支持，對施工質(zhì)量和安全進行監(jiān)督。2014年11月24日，住建部印發(fā)的《<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）>釋義》中指出，“內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項目管理機構(gòu)以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關(guān)系，有沒有統(tǒng)一的資產(chǎn)、財務(wù)關(guān)系等，如果沒有這些關(guān)系，對施工單位可認定為轉(zhuǎn)包”。內(nèi)部承包是一種內(nèi)部經(jīng)營方式，施工企業(yè)與內(nèi)部承包人之間的法律關(guān)系是一種內(nèi)部關(guān)系，并不具有對外屬性。所謂內(nèi)部承包，必然發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部，是企業(yè)內(nèi)部管理制度或管理方式的一種載體；內(nèi)部承包合同中關(guān)于自負盈虧等約定，解決的是施工企業(yè)與內(nèi)部承包人內(nèi)部之間結(jié)算等權(quán)利義務(wù)分配事宜，在處理企業(yè)與內(nèi)部承包人（即企業(yè)職工）之間的內(nèi)部爭議時適用。對外而言，內(nèi)部承包人是施工企業(yè)職工，代表的是施工企業(yè)，應(yīng)由施工企業(yè)對外行使權(quán)利、承擔責任，內(nèi)部承包人不能以自己名義對外主張權(quán)利，施工企業(yè)也不能根據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議排除其對外的義務(wù)。某種意義上說，內(nèi)部承包協(xié)議也是施工企業(yè)對內(nèi)部承包人的授權(quán)證明，內(nèi)部承包人有權(quán)根據(jù)內(nèi)部承包合同的約定對外代表施工企業(yè)。與實際施工人不同，內(nèi)部承包人請求權(quán)對象只能是施工企業(yè)，其權(quán)利基于合法有效的內(nèi)部承包合同約定，不以工程驗收合格為前提條件。從內(nèi)部承包的內(nèi)外屬性來看，內(nèi)部承包關(guān)系屬于勞動法律關(guān)系。內(nèi)部承包所涉的獨立核算，是施工企業(yè)內(nèi)部核算方式選擇，是施工企業(yè)對施工項目進行獨立核算，而不是內(nèi)部承包人實行獨立核算，因此，內(nèi)部承包人因履行內(nèi)部承包合同而取得的收益，不是經(jīng)營性收益，而是一種勞動報酬，類似于績效工資。
四、實際施工人的權(quán)利與義務(wù)
�。ㄒ唬⿲嶋H施工人的權(quán)利
由于沒有合法有效的施工合同關(guān)系作為依據(jù)，實際施工人的權(quán)利極為有限。如前所述，實際施工人的請求權(quán)基礎(chǔ)是不當?shù)美�，且實際施工人請求的是返還不當利益，不是物上請求權(quán)，現(xiàn)行法律并未賦予這種請求權(quán)以優(yōu)先權(quán)，因此，實際施工人既沒有建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，也沒有其他優(yōu)先權(quán)。在實際施工人代位承包人向發(fā)包人主張權(quán)利時，如果代位成立，那么實際施工人行使的實際上是承包人的權(quán)利。如果承包人具有建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，實際施工人當然可以代位行使；但由于實際施工人代位行使的是承包人的權(quán)利，承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)僅是對發(fā)包人的債權(quán)人而言，可以在建設(shè)工程工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償；如果承包人的其他債權(quán)人行使代位權(quán)，同樣也可以代位承包人向發(fā)包人主張建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。對承包人的債權(quán)人而言，實際施工人沒有優(yōu)先權(quán)，對承包人通過行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)受償?shù)墓こ炭�，承包人的債�?quán)人（包括實際施工人）有平等參與分配的權(quán)利。（二）實際施工人的義務(wù)與權(quán)利相對應(yīng)，實際施工人的義務(wù)也相對較小。由于不存在合法有效的合同關(guān)系，實際施工人沒有合同義務(wù)，只有法定義務(wù)。以工期為例。由于合同無效，合同約定的工期對實際施工人沒有約束力，任何主體均無權(quán)向?qū)嶋H施工人主張工期延誤責任。但，實際施工人延誤工期，造成承包人向發(fā)包人（分包人向承包人）承擔工期延誤責任的，承包人（分包人）獲得的不當利益就會減少，實際施工人主張返還的不當?shù)美匀幌鄳?yīng)減少。嚴格意義上，這是實際施工人權(quán)利的減小，而不是義務(wù)的承擔。
實際施工人的法定義務(wù)只要體現(xiàn)在工程質(zhì)量上。《建設(shè)工程司法解釋一》和《建設(shè)工程司法解釋二》中，僅有《建設(shè)工程司法解釋一》在第二十五條中規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。根據(jù)《建筑法》第六十六條、第六十七條的規(guī)定，對承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，實際施工人要承擔賠償責任。當然，由于實際施工人僅有不當?shù)美埱髾?quán)，并無其他權(quán)利，其濫用權(quán)利造成損失的，應(yīng)當依法承擔侵權(quán)責任。
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