關(guān)鍵詞：實際施工人●借用資質(zhì)

       案例主要內(nèi)容：原告掛靠被告公司通過招投標(biāo)方式與被告某交通運輸局簽訂合同。2007年12月22日，被告某交通局因增加工程量與原告補簽《補充協(xié)議書》包含原合同價款及增加工程價款共3384699.08元，補充協(xié)議簽訂后，中途停工。2008年1月經(jīng)業(yè)主、施工方、監(jiān)理單位三方對前期已施工工程量進(jìn)行確認(rèn)，工程款2374022.28元，實際支付了2255321.17元，扣質(zhì)保金102559.15元。對于未計量爭議工程，經(jīng)鑒定造價為162743元。法院認(rèn)為，本案的爭議焦點為：一、原告主體是否適格。本案中合同雖為被告公司與被告某交通局簽訂，但被告公司并未參與工程的施工管理，故原告是案涉工程的實際施工人，有權(quán)按照合同約定享受工程款。二、被告公司、被告分公司是否應(yīng)承擔(dān)工程款支付義務(wù)。原告作為實際施工人，有權(quán)獲得工程款和為某交通局墊付的款項，原告主體適格。二、被告公司，被告分公司不存在收取工程款后未支付給原告的情形，原告要求其承擔(dān)責(zé)任無事實和法律依據(jù)。該案經(jīng)貴州省某人民醫(yī)院于第一人民法院于二〇二一年六月二十五日作出了（2020）黔0524民初1987號民事判決書，判決：被告某交通運輸局在判決生效后十日內(nèi)一次性支付原告工程款361451.09元，并按照年利率3.85支付從2020年4月29日起至給付完畢之日止的利息；二、駁回原告的其他訴訟請求。

       案例分析：本案的爭議焦點為：原告是否可以實際施工人的名義直接向發(fā)包方、被掛靠單位主張工程款。

       實際施工人是通過籌集資金、組織人員機(jī)械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報酬等實際從事工程項目建設(shè)的主體，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個體等。在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進(jìn)場施工的民事主體。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任�！北緱l解釋涉及三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。本條解釋為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。我們要注意到該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，可以依據(jù)該規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人，即本案原告。

       本案中，原告作為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。該建設(shè)工程施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效�！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。”因此，本案原告作為借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情況下，有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。